关于瑞典公共会计监管委员会公开处罚决定未使受罚者客户流失,可见Stefan Sundgren and Tobias Svanstrom,Is the Public Oversight of Auditors Effective? The Impact of Sanctions on Loss of Clients,Salary and Audit Reporting,The European Accounting Review,2017,26(4),p.787。
王锴:行政法上请求权的体系及功能研究,《现代法学》2012年第5期,第81—89页。所谓诉,是通过审判要求获得自己应得之物的权利。
借助行政行为,一般的、抽象的法律关系得以具象化为特定的权利义务,私人与行政之间也就形成了拘束性的具体法律关系。[5]然而,罗马法的诉既有悖于权利优先的实证主义法秩序,也混同了权利分配与权利保护要素,妨碍了民事实体法体系的建立。进入专题: 请求权 公权利 行政诉权 行政行为 。一方面,行政法上请求权的基础不限于法律,也包括行政法规、规章、行政行为和行政协议。行政行为既可以在具体法律关系中确保法的安定性,也能将私人与行政机关之间的法律关系交由法院裁断,从而将行政实体法关系引接入诉讼程序。
[39]撤销请求权的要件由实体法规定,否则无异于否定撤销请求权的实体法属性。除了关于具体请求权如无瑕疵裁量请求权和结果除去请求权的讨论之外,[16]也有学者尝试参照民法建构行政法的请求权体系。虽然自主法规可以作出一定自由的规定,但这种规定本身也应当具有合理性。
具体而言,一是不得与上位法的既有明确规定相抵触,二是不得制定国家专属法律事项。另一方面是执行法规的规定权和自主法规的补充设定权,自主法规的补充设定权是2021年修法新增的内容。《行政强制法》第13条第1款规定,行政强制执行由法律设定。以负面清单模式确定地方性法规的制定权限,回答地方性法规不能规定什么的问题,也就回答了地方性法规可以规定什么的问题,这不仅可以维护地方性法规的适当空间,消除地方人大畏首畏尾的踌躇,也可以维护中央应有的权威和法制的统一。
总体而言,宪法和法律对地方性法规的制定权限均有较为原则的规定,多消极规定,少积极规定,但这种界定方式也应和了地方性法规的宪法地位。根据立法法规定,民事基本制度只能制定法律。
另一种意见认为,人事争议处理实质上是人事争议仲裁。但另一方面,为了使‘全体国民能成功地形成国家意思,不可缺少对‘部分国民形成意思的‘学习。与2023年《立法法》第81条第1款限定设区的市的立法事项不同,现行《宪法》第100条第2款并无这种限定,这也为《立法法》预留了延展空间。当然,手段上的合理性不仅是对于自主法规的要求,对于执行法规亦然,对于法律亦然。
有时地方性法规增加的要求不涉及上位法的实体内容,而且具有合理性,也可能获得认可。不过,根据《宪法》第100条第1款规定,存在行政法规时,地方性法规也不得与行政法规相抵触。从目前来看,规定了人事仲裁制度的只有《公务员法》(第105条)。对于无意造成的疏漏,地方性法规作出探索,应可允许,甚至值得鼓励。
《行政处罚法》第12条规定,地方性法规只是不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。该市的条例规定的许可主要针对的是从事规模化销售的经营主体,不违反食品安全法立法精神和原则。
明确国家专属法律事项固然也有一定难度,但与既确定国家专属法律事项又积极界定地方性事务两头着力的做法相比,还是更易于操作、易于明确。《立法法》第11条就只能制定法律的事项进行了列举。
而地方性法规距离选民更近,更了解地方需求和利害关系,可以更重视地域的特性,可以作出更有针对性的规定。地方性事务不具有独占性、排他性,从阐释地方性事务入手,不能有效划定与中央立法的各自边际。法规备案审查室换一个角度来审查,或许更为妥当。而2017年《某市食品安全条例》第19条第3款规定,从事生猪产品及牛羊等其他家畜的产品批发、零售的,应当依法取得食品经营许可。这种批准是设区的市法规的生效条件,相当于传统行政法学上的认可。地方性事务既没有排斥国家介入的功能,也没有限定地方立法范围的功能。
因而,地方性法规能在规范的内容正当性上具有适当性。《立法法》第11条规定了只能制定法律的事项。
自主法规和先行法规一样,都不是为了执行上位法,两者之间的界限实际上是难以分清的。(二)行政三法上的权限界定相对于宪法和立法法,行政三法(行政许可法、行政强制法、行政处罚法)对地方性法规的权限有更为明确的界定。
此外,这个问题比较复杂,各地情况不一,以不在地方性法规中规定为宜。先行法规的存在表明,地方并非不能对国家事务进行规范,只是不得染指国家专属事务而已。
第100条第2款规定,设区的市人大及其常委会依照法律规定制定地方性法规(以下简称设区的市法规),实体条件是不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触,程序条件是报本省、自治区人大常委会批准后施行。法规备案审查室在这里采取了领域说,否定了地方性法规的设定权。在备案审查制度日益长效化运作之后,地方性法规可能存在的问题也能得到及时的纠正。法工委所使用的重要方法就是区分,区分一般与特殊、普遍与个别、平时与紧急等情形。
为了使分析更为清晰,下面按照地方性法规的执行法规和自主法规两类来展开检证(当然,这两类法规也很难泾渭分明,对于上位法对某一事项是否有规定,也会存在认识上的分歧)。故而,这种整理分析带有全局的一般性。
再如,2001年修改《商标法》,废除了驰名商标制度。这里主要选取全国人大常委会法工委及其法规备案审查室解答或审查的地方性法规案例展开分析,地方性法规的监督者正是全国人大常委会。
其目的在于,既要依法赋予所有设区的市地方立法权,以适应地方的实际需要,又要相应明确其地方立法权限和范围,避免重复立法,维护国家法制统一。国务院原法制办持事项说立场,而全国人大常委会法工委则持领域说立场。
第12条肯定了地方性法规的行政处罚设定权,一方面是一般性的设定权,这是1996年《行政处罚法》就有的规定,2021年修法只是根据新的市场主体观念,删除了企业营业执照中的企业。(三)制定权限判断的考虑因素从上文的诸多案例来看,法工委在判断地方性法规的权限时,一般只是作消极的判断,很少作积极的判断。这些都不直接体现为某一地方性法规的上位法,但都是地方性法规所应遵守的一般界限要求。国家立法权由全国人大及其常委会行使,效力及于全国。
有的地方性法规规定,小区业主按时交纳物业费等相关费用,才能参选业主委员会成员。但1979年,为了加强地方政权建设,修改了1978年《宪法》,在县级以上增设地方人大常委会(第35条第4款)。
四、结语:地方性法规制定权限的负面清单模式地方性法规拥有宪法上的正当性,既有与法律的同质性,也有不同于法律的民意基础和距离。2000年《立法法》将前述两种市和经济特区所在地的市合称为较大的市,一并明确其制定地方(性)法规的权限。
如无专门授权,地方性法规不得涉及这种国家专属的法律事项。这种规定的地方性法规可被称作横生法规,即针对在某地是必要的,但为法律的规制所遗漏的事项作出规定的法规。